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如果是,那么我们又应如何解放法律的这种过度规制进而实现人与人之间信任关系的解放?通过对以上问题的回应,本文将表明:立法和法律规制过程中过度不信任的出现将会对群体良性互动和社会和谐造成不利的影响。

每个人在其可能的本性中是平等的,它意味着人有同样的欲求和权利,帝王将相与市井小人,君子与匹夫,概莫能外。{35}谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版。

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二、人性的含义及结构(一)人性的基本含义人性一词是由人与性两个字组成。人具有意识,意识具有能动性。法律的核心问题决离不开其对人性的臧否,规范人性是法律职责之所在。当社会适合人的自然属性发展时,自然属性就可以得到充分的发展和实现,当社会不适合人的自然属性发展时,就可能对自然属性起着摧残的作用。正象你们的法不过是奉为法律的你们这个阶级的意志{22}(P.268)。

{12}(P.9)在中国先秦时代,诸子百家的人性论虽然分歧很大。而相互性,制度性影响,公共和志向将被发现是原始法律约束机制中的主要因素。[1]人性作为生而固有的普遍性,不仅指自然属性,同时也包括社会属性和精神属性,从严格意义上讲精神属性也属于社会属性,但是它有其自己的独立性。

马克思、恩格斯在考察人的精神活动时指出,意识在任何时候都是人们实际生活过程的反映,它一开始就是社会的产物。法律在对人的精神属性确认就是固定了人的人格尊严以及各种精神文化权利,并通过对人的精神属性的保障,提升了人性从自然属性到精神属性的升华。欲而不得,则不能无求。所以,个体性与社会性的复杂冲突也成为法律内容和形式多样性的一个重要原因。

在原始人那里,法律功能基本就是通过报虐以威(《尚书·吕刑》)来对人进行调整和控制的。{33}张立文:《新人学导论》,广东人民出版社2000年版。

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比如在群体利益中就有:集团利益,党派利益、阶层利益、阶级利益以及国家群体利益。因而在传统的习惯规则之外,还确实存在着一种保障人身安全、财产等等带有制裁性的刑法,以及规范各种经济关系的、夫妻和家庭关系的民法。{6}(P.186)斯金纳认为,法律人文主义对近代政治思想的形成产生了重要的影响。第三,是需要的发展的无限性。

{15}林喆:人性论,人道主义与人权研究,载《法学家》2006年第6期。而相互性,制度性影响,公共和志向将被发现是原始法律约束机制中的主要因素。法的阶级性是阶级社会中法的最重要的特征之一。但不是说个体性是人的一种属性,社会性也不是指一般意义上的社会属性,而是指具体个别人的属性与社会群体的属性。

{17}(第一卷,P.293)这也是研究人性唯一正确的方法,马克思也正是循着这一方法,先研究人的一般本性,然后研究了资本主义形态的具体人性,最终使马克思主义的人性理论成为一门完整的科学。(《荀子·正名》)孟子亦认为,人性的四心非由外铄我也,我固有之也。

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我们需要解释法的本质,而这个本质需要从人的本性中寻找。社会作为人与自然关系的总体中介,与人、自然构成了互渗、互补关系,而影响人与自然之间的关系,尽管人与人之间关系的产生,同人与自然的关系产生具有同源性,但人与自然关系的社会性一般是通过社会形式的规定性表现出来的。

从社会历史发展进程来看,法律以及依法建立起来的矛盾解决机制无疑是最为主要的社会调控手段。法律的这种演化正是伴随着人类社会由简单的社会形态向着复杂的社会形态演化的进程。人的社会属性是人的共性,但是由于个人和周围环境的关系不一样,因此,每一个人如何在这些社会关系中活动,每一个人如何在自己身上表现这些社会关系,在这些关系中处于何种地位,自己和他人是什么关系,这又表现出差别性,表现出各自的个性来。人是张三、李四、约翰、皮特等的总称。社会对人有重大影响、个人的能力是社会性能力,由于个人的素质在同等条件下,也会因社会关系的不同,又形成具体的不同人格。人类社会的发展就是以牺牲无数个人,甚至牺牲整整一个阶级的代价取得的。

这说明,起是事物和现象发展过程中的端绪。人的社会属性,是指人作为社会存在物所具有的一切属性的总和。

作为人对社会的需要,人的社会属性在与人的精神属性的满足和实现上,也有很强的互动性。(二)人性的构成体系及与法的关系一般地讲,人性的构成体系主要有三个内容,即人的自然属性、社会属性和精神属性,并且这三种属性是建立在实践性基础之上的。

(《韩非·五蠹》)韩非因此指出,必须要有国家和法律来调整这种冲突和混乱。不是意识决定生活,而生活决定意识。

把法的起源与人性联系起来的研究范式,是古今中外许多法律思想家共同采用的。二、人性的含义及结构(一)人性的基本含义人性一词是由人与性两个字组成。到现代社会后,社会性和个体性的冲突就变得尤为复杂,法律的形式和类型也变得越来越繁杂。法与原始社会的习惯有什么区别等问题。

{6}侯健、林燕梅著:《人文主义法学思潮》,法律出版社2007年版。杜威指出:仁爱的情感亦是人性中一个确定因素,但其表现的途径则依赖于社会的情况,并指出否定社会情况对人性影响的严重后果,和平主义者乞援于人性中仁爱因素,而不明智地考虑起作用的社会的因素和经济的力量这必然会招致最后的失败。

所谓社会,从广义上讲就是在一种特定的物资资料和生产活动基础上形成的由人群组成的,以人与人之间的交往为纽带的、有文化、有组织的系统,它包括人类在政治、经济、文化、和狭义社会等诸多领域的交往系统。{11}(P.342)正如法律经济学主义所认为的那样,人是理性的,理性人守法和违法都是经过成本与收益的计算,当一个人违法所得超过守法所得时,理性人就会选择违法,目的是为了实现收益最大化。

作为人的自然属性主要规定着人的需要与满足,这种需要的满足与实现具有很大的任意性,而人的社会属性则规范着人的需要与满足的实现必须以正常的方式、在正常的限度内去实现,然而人的各种自然属性的需要与满足总是试图超越这种社会属性的制约。{8}(P.113)法律的产生是一个十分复杂的法学理论问题,但是从哪一个视角研究法律起源得出结论和启示的价值却是有很大区别的。

{13}(P.65)冯友兰在论及人性是与生俱来的还是后生的时也这样写道:孟子及亚里士多德以为人之性对于人是与生俱来的。在现代社会中,人为自我需要的满足与社会需要、自然需要发生冲突,或以满足人的需要而不顾社会需要、自然需要,或以损害社会需要、自然需要来达到人的需要,当被损害的社会需要、自然需要反馈回来时,也必然限制、制约,甚至破坏人的需要的获得{33}(P.236)。精神属性从广义上讲也是一种社会性,但这种属性表明人有意识、自觉的能动性,是人与动物的主要区别。从中国古代的孟子、荀子、韩非子,到古希腊的柏拉图、亚里士多德以及近现代的思想家霍布斯、卢梭等人,都对人性与法律的关系问题,有着各自独到而深刻的见解。

{27}[美]约翰·杜威:《人的问题》上海人民出版社1986 年版。《辞海》中解释:源,水泉之本也。

三、人性的冲突使法律成为人类生存的必需存在物由于人性并不是一系列稳固、确定、自相一致的特征,而是一些经常发生冲突的基本倾向。于是为了和平和保护自身构建了一系列自然法原则。

这里有法律一词的各种意义(详尽阐述、约束、通过制衡来给予保护)。人性的冲突既是法律起源的推动力,又是法律赖以存在的重要基础。

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在中国二里头文化的墓葬中,人们发现一些骨架残缺不全,或身首异处,或上肢与下肢分置两处,或数具骨架成层叠压埋葬的墓坑。
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@ 以美国的吉丁斯和法国的塔德为代表的社会惟名派则认为真实存在的只是个人,社会不过是代表具有共同特征的许多人的名称,社会本身并不是实体{31}(P.44-45)。
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将其称为权利的社会成本乃是就其所具有的对于权利的保护或者享有所具有的社会意义与效果而言的。
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@ {1}有学人认为,中国既有的宪法规范体系、人权民主的自身要求与司法审查制度并不兼容,强行设立司法审查制度,容易使司法权迫不得已面对政治问题并继而进行自我奴役,无助于法治与宪政的实现。
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在政治学中,如果不把诸如国家、国家的目的、政府的最好形式、主权概念和权力分立等问题与法学和法律联系起来,那它就不能很好地思考和解决这些问题。
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@ [10]根据上述认识开展的政治体制改革,使我国社会主义国家权力的科学管理取得了长足进步:一是实现了从人治到法治的转变,确立了执政党必须在宪法和法律范围内活动的原则。

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